２０１８年５月３１日，最高人民法院对张文中诈骗、单位行贿、挪用资金罪再审一案进行公开宣判，撤销原审判决，改判张文中无罪，同时改判原审同案被告人张伟春、原审同案被告单位物美控股集团有限公司（以下简称物美集团）无罪。张文中再审案是建国以来第一起由最高人民法院在本部提审，并直接改判无罪的案件，也是一个蕴含着许多值得深入研究的裁判规则和司法理念的标杆性案件。但篇幅有限，本文仅针对张文中案的诈骗罪，讨论刑事诈骗与民事欺诈的区分。

  张文中案中涉及的诈骗犯罪，源于物美集团２００２年申报国债技术改造项目的单位行为。所谓国债技术改造项目，是指用国债专项资金支持的由国家组织安排的技术改造贷款项目。原一、二审法院认为，张文中在物美集团申报２００２年国债技术改造项目的过程中冒充国有公司的下属公司骗取国债技改贴息资金，其行为构成诈骗罪。根据河北省高级人民法院做出的二审判决书，河北高院定罪的事实依据可以总结为以下三点：（１）申报主体虚假。国家重点技术改造项目重点从国有大规模的公司和国有控股大规模的公司中选择，非公有制企业不属于国债技改贴息资金支持的范围。张文中明知物美集团没有资格申报国债技改贴息资金，仍然让物美集团冒充属于国有公司的诚通公司的下属公司申报项目。（２）申报内容虚假。在张文中的指使下，张伟春等人一虚假资料编制技改项目《可行性研究报告》，而物美集团根本不具备实施物流项目和信息化项目的条件。（３）项目虚假。物美集团取得国债贴息资金后，未实施获批的物流项目及信息化项目，而是将资金用于日常经营。最高院再审时却认为：（１）相关政策性文件并未禁止非公有制企业参与申报国债技改贴息项目，物美集团作为非公有制企业具有申报资格，其以诚通公司下属公司名义申报，并未使负责审批的主管部门产生错误认识。（２）物美集团申报的物流项目和信息化项目并非虚构。项目获批后未按计划实施及未能贷款系客观原因所致，且已异地实施。《可行性研究报告》虽有不实之处，但不足以否定该项目的可行性和线万元国债技改贴息资金后，将该款用于偿还公司其他贷款，但在财务账目上一直将其列为应付人民政府款项，并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力，故物美集团违规使用３１９０万元国债技改贴息资金不属于诈骗行为。

  同样的案件事实，最高法院在再审中却给出了与一、二审法院完全不同的审判结果，最高院认为张文中等人的行为是一种民事欺诈而不是刑事诈骗。究其原因，是因为两级法院对事实的法律判断不同，问题的关键则在于，如何区分民事欺诈和刑事诈骗？根据张文中案的判决及相关诈骗罪的案例，作者觉得可以从客观方面的诈骗内容和诈骗程度以及行为人主观上的非法占有目的三个方面来区分两者。

  民事欺诈和刑事诈骗都有欺骗性，但是两者的欺骗内容不一样。对于张文中案，最高院认为，物美集团以诚通公司下属公司名义申报国债技改贴息项目，在申报名称上是一种欺诈行为，但是物美集团在申报材料中并没有隐瞒其非公有制企业的身份，对此负责审批的主管部门是清楚的。另外，物美集团在申报物流项目时提交的《可行性研究报告》中也有不实之处，但不足以否定该项目的可行性和真实性，即这种不实之处是局部的、个别的事实，而不是整体性的事实。司法实践中，欺骗的内容针对的是个别、局部事实还是整体性事实，是法院评价行为人欺骗行为性质的重要指标。如利川市人民法院在２０１６年审理的孔竹清诈骗罪一案（（２０１６）鄂２８０２刑初２９号）时认为：被告人孔某主观上以赚钱为目的，客观上采用部分虚假宣传，以次充好，故意隐瞒真实情况的方法，诱使对方作出错误意思表示，通过履行约定的行为，以达到谋取一定的利益，其行为属民事欺诈。有意思的是，利川法院做出孔某无罪的判决后，检察院抗诉，于是二审法院在判决书中进一步阐释了民事欺诈与刑事诈骗的区别，该案的二审判决书中写道：原审被告人孔竹清在销售木质棺材的过程中，为赚取更多的利益，违反双方口头约定，隐瞒出售的棺材系用铁钉连接拼凑的真相，致使对方当事人产生错误认识而购买棺材，导致利益受损。但原审被告人孔竹清在加工、销售棺材的过程中，购买木料，雇请木工加工，运输时办理了木材运输证、植物检疫证书等证件，主观上无非法占有他人财物的故意，其为赚取更多的利益在销售棺材时隐瞒真相的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，不构成诈骗罪。

  笔者认为对民事欺诈与刑事诈骗的区分首先应从欺骗的内容开始分析，如果行为人是对整体性事实进行欺骗，行为人根本就没有履行约定事项的意愿和行为，只是想通过欺骗行为无对价的占有他人财产，应认定为刑事诈骗；如果行为人仅是对约定事项中个别的、局部的事实进行欺骗，如质量、数量、主体、担保等，但行为人终究是履行了合同，则属于民事欺诈。

  民事欺诈与刑事诈骗中行为人都采用了欺骗手段，但被害人受骗程度是不一样的，刑事诈骗中行为人的欺骗行为达到了使他人产生错误认识并处分财产的程度，而民事欺诈中行为人虽然采用了欺骗手段，但是他人并没有陷入错误认识，更没有因为错误认识处分财产。张文中案，物美集团虽以诚通公司下属公司的名义申报，但是审批部门对物美集团非公有制企业的性质是清楚的，并没有将其当做国有企业来审批，也就是说物美集团的欺骗行为并没有使原国家经贸委负责审批的人员陷入错误认识进而做出审批通过的决定。实践中，用行为人的欺骗行为没有使他人陷入错误认识进而处分财产来阻却刑事诈骗成立的案例很多，如福州中院在２０１４年审理的何某甲诈骗罪一案（（２０１４）榕刑终字第８５１号），福州中院认为：本案的受害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。再如，南漳法院在２０１６年审理的鄢某诈骗罪一案（（２０１６）鄂０６２４刑初１０号）时认为，被告人鄢某实施了两个欺诈行为，但国土资源局工作人员在对鄢某向县政府递交的改变土地使用性质申请资料做审查时，已发现鄢某不拥有原南漳县磷肥厂的全部土地资产，但却未对鄢某申请变更土地权属、性质、面积及企业破产清算有关的资料进行核实，该局工作人员即起草了关于公开出让原磷肥厂国有建设用地使用权的请示，改变了之前认定鄢某只有该宗土地中部分土地使用权、只能部分补偿事实，明白准确地提出将划拨国有建设用地土地使用权补偿款２８５１２００元补偿给绿源肥业公司。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。故鄢某的行为不符合诈骗罪构成要件。

  行为人虽然使用欺骗方法促成交易，但其欺骗的内容只是被害人在处分财产时的参考因素而不是决定因素，行为人也没有因这一欺骗行为陷入错误认识进而处分财产，可以阻却刑事诈骗的成立，则其行为只能认定为民事欺诈；反之，如果行为人欺骗的内容达到使被害人陷入错误认识进而无对价的处分财产的程度，则该行为应当以刑事诈骗评价。

  实务中，对非法占有目的的认定一般都会采用主观直接认定与客观间接推定两种方法。如果客观行为的证据确实充分，行为人对其非法占有目的供认不讳，可以直接采用主观直接认定的方法认定行为人具有非法占有目的。而针对行为人不承认自身有非法占有目的的情形，则需要采用间接客观推定的方法通过一系列客观证据证明行为人主观上是否有非法占有目的。在张文中案，法院主要是通过以下四点认定物美集团不具有非法占有目的。

  １、行为人事前履行能力。若行为人没有履行相关事项的现实可能性，仍与他人约定相关事项并获取财产，可以直接推定具有非法占有目的。具体到张文中案，法院主要考察物美集团在申报前有没有履行申报项目的现实可能性。物美集团是国内大型流通企业，经济实力丰沛雄厚，有自己的综合超市和物流基地，在日常经营中已经在信息化系统提升方面投入大量资金，故物美集团在申报前有实施物流项目和信息化项目的能力。

  ２、行为人事中的履约行为，有履约能力不代表就有履约行为，所以要考察行为人事中是否有积极主动的履行相关事项的行为。物美集团在申报之后，针对物流项目与北京市通州区政府签署《合作协议书》，热情参加通州区物流产业园区的建设，并委托清华大学环境影响评价室进行环境影响评价；针对信息化项目积极申请相关贷款，加强完善信息化项目的相关工作。故物美集团在申报过程中有积极主动的履约行为。

  ３、行为人对所取得财物的处置，对于实施刑事诈骗的行为人，本就想通过诈骗手段无对价的获得他人财物，自然不会按照约定履行相关事项，只会对取得的财物进行挥霍、转移、藏匿、侵吞等。物美集团在取得贴息资金后虽然将该款用于偿还公司其他贷款，但没有采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞，而是在财务账目上一直将其列为“应付人民政府款项”，且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。故不能因为物美集团违反国债专项资金专款专用的规定，认定其具有非法占有目的进而认定为刑事诈骗。

  ４、行为人未履行约定事项的原因及事后的态度，这个原因大体上分为主观原因与客观原因，如果是因为行为人主观的原因没有履行约定事项，通常能直接推定行为人具有非法占有目的，但如果是因为客观问题导致的行为人未履行约定事项，则要进一步分析该客观原因是否足以阻止行为人履行约定事项，以及该客观原因出现后行为人有无积极补救和承担对应义务的行为，并防止损失扩大。物美集团之所以没有按照原计划在通州区建立大型现代化的物流中心，最初是因为“非典”推迟，其后是因为通州区物流产业园区由原来的租赁改为要求购买，因购买对物美集团来说投资所需成本太高，双方未能达成一致，另外，因没办法提供用地及开工手续，该项目也未能获得贷款。即使存在这些客观不可抗拒的因素，物美集团后来也在百子湾等地建立了物流中心。庆阳中级法院在２０１４年审理的杨积忠、李林诈骗一案（（２０１４）庆中刑初字第３６号）时也做过类似的认定：被告人杨积某以支付高息向被害人李某某借款用于证券、期货交易，借款时未向被害人李某某隐瞒炒股的事实真相，所借被害人的款项也实际用于炒股，杨积某先后通过银行转账归还李某某现金２３．６万元，通过网银归还李某某９２．４万元。在所借的资金已全部亏损的情况下，杨积某、李某将一套住宅楼出售，筹款５１万元归还李某某，共计归还李某某１６７万元。以上事实说明被告人杨积某自始至终都在积极归还李某某款项，对剩余未归还的部分款项，杨积某、李某共同署名给李某某出具了借条，并仍在设法归还中。以上足以说明被告人杨积某在主观上不具有将被害人李某某款项非法占为己有的目的。因此被告人杨积某的行为亦不符合诈骗罪主观方面的构成要件。

  综上所述，民事欺诈与刑事诈骗的区分，不能单单依据某个事实作出判断，需要综合全案情况做分析判断，重点从上述三个方面做逐步分析判断，即先判断行为人客观方面的欺骗内容与程度，再分析其主观上的非法占有目的。实际上，两者的区别并非泾渭分明，所以对于难以区分的欺骗行为，应当坚持疑罪从无，做出对嫌疑犯、被告人有利的认定，这不仅是对当前的刑事政策的坚持，更是对刑法根本原则的坚持。